中国加入wto承诺：专利权

    TRIPS协定第27—34条。

    中国加入工作组报告书第267—279条。

    一、TRIPS协定关于专利权的内容

    1、权利的保护对象。

    TRIPS协定第27条第1款规定，技术领域内的任何发明，不论是产品还是工序，只要具备新颖性、饮食发明性步骤（即创造性），应当可以获得专利。所谓“新颖性”，根据我国法律的规定，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用或者以其他方式被公众所了解、知道，也没有同样的发明或者实用新型有他人向专利主管部门提出过申请并记载在申请日以前公布的专利申请文件之中。世界各国对此要求存在巨大的差异，有的规定较为严格，有的衡量标准较为宽松，从而出现了所谓的“绝对新颖性标准”、“相对新颖性标准”、“混合新颖性标准”，等等。因此，TRIPS协定在新颖性方面没有作任何强制性的规定，使得成员方可以以本国法为基础，自由选择采用任何标准。这是一种“维持现状”的处理办法。所谓“创造性”，在欧洲专利公约和美国的《专利法》规定为“非显而易见性”，TRIPS协定在第27条第1款的注释中做出解释，认为二者意义相同，是指发明经过了主体的“发明性步骤”，即创造性要求是各国专利法授予专利的重要要求。对此各国专利法的规定存在一定的差异，TRIPS同样不作强制性要求。对“可供工业利用性”的意义，TRIPS协定在第27条第1款的注释中作出解释，认为“可付诸工业应用”（capable of industrial application）与“应用性”（useful）是同义语，是指一项发明或者实用新型欲获得专利权，则必须能在工业或者某些产业中能够制造或者使用，并且可以产生积极的效果。各国专利法对此的理解没有太大差别，TRIPS协定对此不作硬性规定。总之，授予发明、实用新型专利权须具备新颖性、创造性、实用性三个条件，这是TRIPS协定对各国专利法的基本认同和对可获得专利的发明实用新型的要求，这三个条件是统一的整体，缺一不可。

    TRIPS协定第27条第1示例学强制性地规定各成员应当给专利权的获得及实施以非歧视待遇，尤其不能因为发明地点不同、技术领域不同、产品是进口或者当地生产等方面的不同而进行歧视。

    与之相关的另一问题是关于不授予专利的智力成果的范围。TRIPS协定规定，各成员在特定情况下可以拒绝授予某项发明专利权，具体范围包括：

    （1）为保护公共秩序、社会公德为目的，包括保障本国人民、动物或者植物的生命或者健康，或者避免对环境的严重损害。
    （2）对人或动物的论断，治疗和外科手术方法。
    （3）除微生物外的植物和动物；特别是除用微生物和非微生物方法生产的、主要是用生物过程生产的动物、植物品种。但是，各成员应当采用适当的形式对植物品种提供保护。

    2、权利的内容。

    TRIPS协定中的专利包括产品专利和方法专利。TRIPS协定第28条分别规定了产品专利和方法专利权利人的权利：如果专利的标的物是产品，即产品专利。TRIPS协定第28条第1款（a）项规定，当专利标的物是产品时，专利所有权人有禁止第三方未经其许可从哪制造、使用、提供销售或者为这些目的而进口专利产品的权利；如果专利的标的物是方法，即方面专利，TRIPS协定第28条第1款（b）项规定，权利人有权禁止他人使用该方法，及从事使用、提供销售、销售或者为这些目的的而进口至少是由方法专利直接获得的产品。无论是发明专利，还是方法专利的所有权人都有“进口权”。对“方法专利”与“发明专利”同等处理；除了上述专利所有权人的独占权外，TRIPS协定第28条第2款规定，专利所有权人应当有权转让或者通过继承方式转移专利权、签订许可合同，明确了专利权的财产权性质，专利权人可以将其权利运用转移和继承等方式流转，也可以通过订立许可合同获得变现。

    3、权利的例外。

    TRIPS协定第30条规定了一般的权利限制：各成员可以对授予专利的独占权规定了有限的例外。这是原则性规定，不具有强制性。当然，在此情况下，各成员也可不规定对授予专利的独占权的例外。如果某成员在专利法中规定了例外，则要符合一定的条件或者要求：

    a.这种例外必须是有限的，不能无限制地规定例外。
    b.考虑到第三方合法利益的情况下，例外不能与专利的正常实施冲突。
    c.考虑到第三方合法利益的情况下，例外没有无理地损害专利所有权人的合法利益。

    4、强制许可。

    专利权保护制度是一枚双刃剑。首先，专利权保护制度确认专利权人对其智力成果享有独占的经济和精神利益，并且禁止他人侵犯这些利益，为科研人员和社会民众保持参与笠技术革新创新的主动性提供了制度上的保障，起着促进社会科技进步的作用。同时，赋予专利权人对专利权的独占权，也可能出现专利人出于自身利益考虑不愿将专利付诸实施、垄断专利的情况，例如通过要求不合理的条件而拒绝给予他人使用发明专利的许可。此时，专利制度在客观上又成为将发明成果转化为现实生产力的障碍和社会科技进步与交流的制度壁垒。科技创新的成果只有合理地付诸实施才能发挥其实用性效果，真正有益于社会。因而，任何国家的专利法律制度都无法回避这一问题，必须要在保护专利权人的权利和发挥发明成果的社会效益之间作出一定的制度选择。因而，许多国家的立法规定，如果专利产品得不到或者得到的价格苛刻，那么政府出于公众利益考虑可授权有举的制造商使用该项专利，并且要求使用者支付合理的专利费。考虑到专利权人利益与社会公共利益的平衡，TRIPS协定第31条规定了实施强制许可的合法性，同时对实施结制许可的条件作了较为严格的限制。

    强制许可的条件包括：

    a.实行这类强制许可主要是为了供应国内市场；
    b.如果当条件允许这一强制许可停止存在时，该强制许可应当终止；
    c.涉及半导体技术时，实施强制许可只能用于公共非商业目的或者为用于补救判疲倦存在的反竞争措施；
    d.实施强制许可不应当有独占使用权；
    e.专利人应当得到足够的补偿并且考虑这一许可的经济价值；
    f.专处持有人有权对实离强制许可的决定或者补偿决定提出上诉。

    5、专利的保护期限。

    TRIPS协定第33条规定，专利保护的有效期应不录少于20年。

    二、中国的承诺

    应中国工作组的要求，在专利法律制度方面，中国代表承诺修改《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》，以在专利权保护对象的范围（包括不授予专利权的发时创造的范围）、权利内容、强制许可、权利的无效与撤销、专利侵权的行政执法、专利侵权的举证责任等问题上与GTRIPS协定的要求达成一致。

    中国政府表示，为准备加入世界贸易组织，中国于1992年对《中华人民共和国专利法》进行了首次修改。经过此次修改，中国在专利法的主要条款和权利的保护标准方面，已经采取措施提高与TRIPS协定的一致性。为提高公众的知识产权保护意识，特别是专利保护意识，与GRIPS协定相一致，并且为促进发明和发明的商业化创造一个良好的社会环境，全国人民代表大会于2000年8月25日完成了《中国人发共和国专利法》的第二次修改，修改后的《中华人民共和国专利法》已经于2001年7月1日生效。与之相配合，同年6月15日，国务院以第306号令发布了经修改后的《中华人民共和国专利法实施细则》，自2001年7月1日起许行。本次专利法和专利法实施细则的修改，主要结合TRIPS协定的规定，在以下方面作出了制度上的突破：

    1、保护对象的范围。

    保护对象的范围和不授予专利权的范围是一同问题的两个方面。中国代表指出，就专利保护范围而言，中国已经满足了TRIPS协定第27条的要求。《中华人民共和国专利法》规定的专利权的授予条件，即发明和实用新型专利须符合TRIPS协定的新颖性、包含发明性步骤（即创造性）和可供工业利用（即实用性）标准，外观设计专利符合创造性和实用性标准。1992年第一次修改专利法时，中国参照TRIPS协定草案中的有关规定，对专利法的第25条进行了修改，排除专利保护的范围局限于“科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种以及用原子核变换方法获得的特质”，其中，对于支票物新品种产品的生产方法，可以依照专利法授予专利权。据此，专利的保护范围扩大至食品、饮料、调味品、药品和通过化学手段获得的物质。

    对于不授予专利权的范围，TRIPS协议第27条第2款规定：“成员们可以排除获得专利的发明，在其域内制止这种发明的商业性开发，如系保护公共秩序或者道德所需，包括保护人类、动物或者植物的生命或者健康，或者避免对环境严重破坏，只要这种排除不只是因为其法律禁止这种开发。”《中华人民共和国专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”中国代表指出，虽然在字面意义，专利法第5条的规定与TRIPS协定第27条第2款的表述存在差别，但实际上这一条规定所发挥的作用极其有限，并且未超越TRIPS协定所许可的范围。在实践中，在审查专利申请时，对“违反国家法律”的解释被限定为，“如果中国法律禁止销售某种专利产品、或者禁止销售以某种已获专利方法生产的产品，则不能你据《中华人民共和国专利法》第5条对该产品的发明或者该生产方法的发明拒绝授予专利权。”因此，中国所适用的不授予专利权的规定与TRIPS协定第27条第2款的规定并没有实性区别。尽管如此，中国修改了《中华人民共和国专利法实施细则，修改后的专利法实施细则第9条规定：“专利法第5条所称违反国家法律的发明创造，不包括其实施为国家法律所禁止的发明创造。”本条规定保证了专利法第5条的执行与TRIPS协定第27条第2款完全相符。

    植物新品种的保护方面，中国加入了1978年的《植物新品种保护公约》（“UPOV”）。1997年3月，中国以国务院的名义制定并且颁布了《植物新品种保护条例》，从而以与TRIPS协定要求相一致的独特植物新品种提供了保护。完成育种工作的单位或者个人根据该条例享有被授予植物新品种权的新品种的专有权。该条例还规定了植物新品种的非自愿许可的条件。植物新品种的专有权。该条件还规定了植物新品种的非自愿许歌舞团条件。植物商品种权的保护期限分别是：从授权之日起，葡萄、森林树种、果树和装饰树种为20年，其他植物为15年。中国代表确认，未经植物新品种权利所有人（简称“新品种权利人”）许可，任何单位或者个人不得为商业目的生产或者销售获授权新品种的繁育材料、或者为商业目的在生产另一新品种的繁育材料。

    2、权利的内容。

     中国政府表示，《中华人民共和国专利法》中关于专利权权利内容的规定已经与TRIPS协定第28条的要求完全相符。在1992年修改的《中华人民共和国专利法》中，将第11条修改为：“任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营的目的制造、使用、销售专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”任何单位和个人也不得为生产和经营目的进口专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这一修改扩大了专利权人的权利范围，即增加了“禁止进口权”和“专利方法的效力及于依照该专利方法直接获得的产品”的新内容。其次，2000年第二次修改《中华人民共和国专利法》时，对第11条再次进行修改，引入了一个新规定，即授权专利权人禁止他人未经其同判决书对专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品进行许诺销售。至此，就专利人的权利范围而言，《中华人民共和国专利法》的相关规定已经完全满足了TRIPS协定的要求。

    3、强制许可。

    TRIPS协定第31条规定了实施专利强制许权力的合法性及其条件。   1992年修订的《中华人民共和国专利法》第六章为“专利实施的强制许可”，规定了基于合理条件、公共利益或者实施从属专利需要的强制许可。所谓基于合理条件的强制许可，是指具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时的强制许可。基于公共利益的强制许可，是指在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的实施的强制许可。从属专利的强制许可，是指一项取得专利的发明或者实用新型与前已经取得专利权的专利相比，是具有显著经济意义的巨大技术进步，其实施又依赖于前一专利实施时的强制许可。

    首先，中国代表指出，为了保护专利权人的利益，避免强制许可的滥用，在2000年第二次修改的《中华人民共和国专利法》中，对有关强制许可规定的行政诉讼程序进行了修改：（1）《中华人民共和国专利法》第53条由原来的“一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进”，改为“一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得的专利权的发明或者实用新型具有显著经济意大利义的重要技术进步”；（2）经适当调整后，1992年《中华人民共和国专利法实施细则》第68条关于强制许可时间、范围和终止的规定并入修改后的《中华人民共和国专利法》第52条，规定了颁发强制许可实施专利决定的限制条件：国家知识产权局颁发强制许可实施决定的范围和时间应当有所限制；当导致实施强制许可的情况不再存在而且不可能再次出现时，国家知识产权局应权利人的请求，在审查后可终止强制许可。在作出上述修改之后，《中华人民共和国专利法》中关于强制许可的规定结构更加清晰，内容更加完善，法律规定完全符合TRIPS协定。并且，中国代表补充表示，到目前为止，中国还没有颁发过任何实施专利的强制许可。一些工作组成员表示，已经注意到中国代表所引述的制度的改进。

    其次，一些成员要求澄清《中华人民共和国专利法》规定的实施强制许可的范围。对此，中国代表承认，TRIPS协定第31条规定的实施强制许歌舞团所有要求仍未包含在中国法律之中。因此将修改《中华人民共和国专利法实施细则》，以保证：（1）只有在拟使用者在此种使用之前已经按照合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权的情况下，方可允许未经权利人授权的使用，在全国上于紧急状态或者在其他极端紧急的情况下、或者在公共非商业使用的情况下，并且需遵守第31条（b）项的其他规定，这一要求可以被豁免；（2）在每一种情况下应当向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值（第31条（h）项）；（3）任何此种使用的授权应当主要为供就授权此种使用的成员的国内市场（第31条（f）项）；以及（4）如果是半导体技术，则仅能用于公共非商业性使用，或者用于补救经司法或者行政诉讼程序确定为限制竞争行为（第31条（c）项）。在经修改的专利法实施细则，第72条具体规定了强制许可的条件：“自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第48条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。”“请求强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并且附具体有关证明文件各一式两份。”“国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。”“国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供庆国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政诉讼程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。”

    4、TRIPS协定第32条规定：“对于任何撤销或者宣布某专利无效的决定，均应当有机会得到司法审查。”中国代表指出，为使中国的《中华人民共和国专利法》与TRIPS协定第32条的规定完全一致，中国修改了《中华人民共和国专利法》第41条和第46条，根据新的规定，专利申请人或者发明及实用新型和外观设计的专利权人，如果对专利评审委员会关于复审或者无效的裁决有异议，可以向人民法院提起法律诉讼。

    5、权利的保护期限。

    关于专利的保护期，中国政府表示，早在1992年，当中国第一次修改《中华人民共和国专利法》时，第45条（第二次修改后改为第42条）即被修改为：“发明专利权的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期为10年，均自申请日起算。”因此，中国《中华人民共和国专利法》在专利权保护期方面早已与TRIPS协定第26条和第33条的规定相一致。

    6、侵权的举证责任。

    关于TRIPS协定第34条规定的“方法专利，举证责任”，中国政府表示，中国的《中华人民共和国专利未能》在1992年和2000年进行了两次修改，目前已与TRIPS协定完全一致。修改后的第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”

    另外，中国代表还就中国专利权的行政执法作出介绍：国家知识产权局是负责专利权行政执法的国家行政机构。自成立以来，国家知识产权局非常重视在知识产权执法方面，特别是在处理部门间的问题和解决重要案件方面，加强与相关部委的联系和协调。同时，国家知识产权局还积极采取有效措施改进地方专利主管机关的执法工作。