中国加入wto承诺：商标权

    TRIPS协定第15—21条。

    中国加入工作组报告书第260—263条。

    一、TRIPS协定中关于商标权的内容

    1、商标的概念及目的。

    商标是将一个企业的产品或者服务区别于其他企业的标记。这类标记是由一个或者多个特殊的单词、字母、名称、数码、数字符号和颜色混合而成的。某一商标标记也可能是上述几个因素联合组成。商标的基本功能是区别功能，即将一种商品本身或者服务的提供者与其他竞争者区别。

    2、商标保护的注册条件、要求及义务。

    TRIPS协定第15条规定：“任何能够将一企业的商品或者服务与另一企业的商品或者服务加以区别的任何标志或者任何标志的组合，均能构成一项商标。……成员们可要求标志的视觉可感性作为注册条件。”据此，协定的成员方可以对标识的识别性与视觉感知作出要求，符合这些要求的商业标识即可申请注册为商标，享有专用权。另外，协定对商标的获得提出“注册条件”的要求，即，成员方对商标提供保护必须以申请人对其商品或者服务提出“注册申请”为前提条件，即以是否申请注册而不是是否实际使用作为获得商标的条件。

    3、授予商标所有权人的权利范围和限制。

    TRIPS协定第16条第一款规定：“注册商标所有权人庆当享有独占权，以禁止第三方未经其授权在相同或者相似的商品或者服务的交易过程中使用相同或者相似的已获商标注册的标记，并且使公众造成混淆”。突出强调了商标所有权人有权制止他要使用与其注册商标相同或者近似的标记以避免造成混淆，主要解决世界贸易组织成员方之间因商品和服务交换扩大而带来的商标保护问题。

    同时，同款对注册商标所有权人的上述权利作了相应的限制，即：“注册商标所有权人在行使上述权利时不应当损害任何已有的在先权，也不应当影响各成员可能准许基于使用的权利。”对于“在先权”的范围，TRIPS协定没有规定。一般认为至少应当包括以下几个方面的权利：（1）已获保护的商号权；（2）已获保护的工业品外观设计心有权；（3）版权；（4）已获保护的原产地地理标志名称权；（5）姓名权；（6）肖像权等。

    4、对驰名商标的保护。

    对驰名商标的保护是巴黎公约等世界知识产权公约与协定商标保护规则的重要内容。《巴黎公约》（1967）第6条之2规定，必须禁止使用与成员方中的任何驰名商标相同或者近似的复制、仿制、翻译标记，并且拒绝这种标记的商标注册申请。如果已获得注册，则应当予以撤销，并且禁止使用。根据TRIPS协定第2条第1款的规定，TRIPS协定的成员方应当遵守《巴黎公约》（1967）的第1条至第12条及第19条的规定。TRIPS协定的成员方应当保护驰名商标。

    5、商标权的例外规定。

    TRIPS协定第17条规定：“成员方可以规定赋予商标权的有限例外，只要这种例外考虑到商标所有权人与第三方的合法利益。”据此，成员方可以在不侵犯商标所有权人利益和第三方利益的前提下，作出不同于TRIPS协定的规定。

    6、权利的保护期限及续展

    TRIPS协定第18条规定，注册商标保护期应当不少于7年，商标可以无限期、无条件地续展。这一规定实际上赋予了商标权永久存续的可能性。

    7、使用要求。

    TRIPS协定规定，如果以使用维持商标注册，只有在连续3年的期限内没有使用，才可以取消该项注册。但是，如果商标所有权人正当理由说明其不使用是合理，则不能取消其注册四月正当理由说明其不使用是合理的，则不能取消其注册。此处“正当理由”主要指“出现不为商标所有权人意愿所控制的情况而构成对商标使用的障碍”。一般认为应当包括：（1）不可抗力；（2）政府禁令；（3）政府性的其他要求等可认为是属于不使用的“正当理由”。

    在关于使用的要求中，协定认为商标所有权的使用应当是属于符合法律规定的使用。如果商标所有权人本身没有使用，却授权他人在使用该商标，则这种出于所有权人实际控制的使用仍应当认为是商标所有权人在使用该商标，不能因此认为此注册商标的使用中断。

    此外，协定第20条中规定了商标在贸易中的使用，不得因为特殊要求对商标的使用构成不合理的阻碍。“特殊要求”主要是指：（1）与其他商标共同使用；（2）以特殊形式使用；（3）以不利于该商标将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务相区别的方式使用。

    此外，协定第20条中规定了商标在贸易中的使用，不得因为特殊要求对商标的使用构成不合理的阻碍。“特殊要求”主要是指：（1）与其他商标共同使用；（2）以特殊形式使用；（3）以不利于该商标将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务相区别的方式使用。

    8、权利的许可与转让。

    TRIPS协定第21条规定商标的许可与转让。商标的许可与转让在经贸实践中极为普遍，也是权利人获得利益的最重要的手段。针对一些国家在商标转让中要求连遇企业的业务一起转让的规定，协定对商标的许可使用与转让加以规范。各成员可以确定商标许可使用与转让合同的条件。成员方不能采用商标强制许可制度。商标权的转让由商标权人自主决定和实施。遇时，商标所有人有权连同或者不连同商标所属的企业的业务同时转移，法律不得强制商标权人将其所属企业一并转让。

    二、中国的承诺

    根据TRIPS协定关于商标法是否对外国商标所有人提供全面的国民待遇表示关注。他们指出，中国的法律要求外国商标所有人使用指定商标代理机构，而中国人可以被允许直接向商标局备案。这一区别有违国民待遇原则。

    其次，中国加入工作组报告书指出，中国的商标汉不认为某些标志按照TRIPS协定的要求有资格获得保护的标识是商标即能够区分货物和服务的名称、字母、数字及颜色组合等。

    第三，如果商标能否注册取决于使用，则中国的商标法应当明确规定，如果无显著特征的商标基于使用取得了显著特征，则有资格进行注册。成员们还指出，中国的法律未明确要求当事人在申请商标注册前对商标的实际使用。

    第四，一些工作组成员就中国的驰名商标的保护，特别是那些未在中国注册的驰名商标的保护表示关注。工作组成员们认为，中国关于商标权保护的法律和法规未具体规定确定构成驰名商标的标准，因此成员们无法确定中国商标法对驰名商标提供的保主导是否符合TRIPS协定第16条的要求。此外，中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，然而却尚未对外国人的驰名商标提供此种保护。成员们还指出，中国商标法台的某些规定需要延伸到未注册的驰名商标。

    对于以上要求，中国代表指出，《中华人民共和国商标法》及其实施细则和其他相关法律、行政法规和部门规章构成了中国的现行商标法律体系。这些法律的目的是按照有关知识产权的国际公约和通行做法，为权利人提供保护，这种保护包含在关于商标注册的实体和程序规定和对商标专有权的保护制度方面。为保护商标所有人的专有权，中国的商标法不仅包含民事和刑事责任，而且规定了对商标侵权人的行政处罚。这种保护商标专有权的“双轨制”可以及时有效地防止商标侵权，保护这些专有权的合法权益。近年来，中国的司法和行政部门在其各自的职责范围内加强了保护商标专有权的努力。他们已经处理了一大批国内外有影响的案件，为国内外商标专有权人的合法权益提供了充分保护，得到了国内外权利人的肯定。同时，随着中国市场经济的发展和TRIPS协定的进一步实施，中国的立法和执法部门也已经认识到，原商标法在一些方面与TRIPS协定和《巴黎公约》的要求还存在一定差距，决定对其进行修改，以便完全满足TRIPS协定的要求。修改将主要针对以下方面：加入三维护标志、颜色组合、字母和数字商标注册的规定；增加集体商标和证明商标（包括地理标志）的内容；引入对官司方标志的保护；保护驰名商标；加入优先权；修改现行商标确权体制，并且在商标确权问题上为利害关系方提供寻求司法审查的机会；打击一切严重侵权行为；以及完善侵权赔偿制度。

    三、我国商标法的修改

    前文已述及，商标法已于2001年10月27日作出修改，修改后的新法是既符合我国目前市场经济环境和民事权利状况的实际，又与WTO规则全面接轨的商标法。中国谈判代表团成员对中国工作组所作的承诺，在法律的修改过程中均得到了全面的考虑和具体的落实。商标法的修改主要表现在如下几个方面：

    1、权利主体范围的扩大。

    原商标法第4条规定，中国的企业、事业单位和个体工商户有权申请取得商标专有权，自然人不能成为商标权的权利主体。同法第9条和第10条规定，外国的自然人和外国企业可以在我国申请商标注册。因此，客观上存在着自然人申请商标权的上的差别待遇，有学者称之为外国人的“超国民待遇”。在本次法律修订中，新商标法第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”赋予了本国和外国自然人同等的申请商标注册的权利。本条规定的修改与TRIPS协定无必然联系，是我国提高著作权法律制度水平的自主选择。

    2、保护客体的范围扩大。

    原商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标，并且应当标明‘注册商标’或者注册标记。”由于当时我国商标种类单一，立法者将商标构成的要素限定于文字、图形及其组合，随着三维标志、颜色组合标志、数字标志等一系列新型商标的出现，商标法界定的商标构成要素范围显得过于狭窄了，有拓宽范围的必要。另外，TRIPS协定第15条规定：“任何能够将一企业的商品或者服务与另一企业的商品或者服务加以区别的任何标志或者任何标志的组合，均能构成一项商标。……成员们可要求标志的视觉可感性作为注册条件。”根据这一规定，成员方只能从标志的视觉可感性上作出要求，只要是具有区别功能且满足视觉可感性的标志就能够申请作为专有的商标，具有商标权。因此，修改后的新商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”仅对标志的区别功能作出要求，而不再限制商标的构成要素种类，并且特别指出，三维标志、数字和颜组合可以作为商标，属于我国商标法保护的客体范围。

    3、增加有关集体商标、证明商标和地理标志保护的规定。

    修订后的商标法第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专有权，受法律保护。”并且在第2、3、4款中对集体商标和证明商标的要领和管理的特殊问题作出规定。
    修订后的商标法第16条第1款规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于核标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并且禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”第2款规定：“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”

    4、完善注册程序

    首先，完善了商标注册的实质要件。

   （1）完善商标注册禁用条款的内容。

    新商标法第10条第1款第（4）项规定，不得将官司方标志和检验印记作为商标使用，从而在商标中对其进行了保护。对同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似中者同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的标志，根据巴黎公约的规定，不得作为商标使用，但如果经过该国或者该组织的同意，可以作为商标申请注册。新商标法第10条第1款第（2）、（3）项对这一问题进行了完善。根据巴黎公约及TRIPS协定的规定，新商标法第11条规定，有关标志红过使用取得显著特征，并且便于识别的，可以作为商标注册。

    （2）增加驰名商标保护的条款。

    为了切实保护驰名商标权利人的利益，根据TRIPS协定的规定和我国的实际做法，新商标法第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并且禁止使用。”第2款规定：“就不相同或者不相类似是而非商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并且禁止使用。”

   （3）新商标法第15条增加了禁止代理人或者代表人恶意注册商标的规定，完善了商标注册的实质要件。

   （4）增加保护在先权利的规定。TRIPS协定第16条第1款规定：“注册商标所有人享有的专用权不得损害任何已有的在先权利。”新商标法第31条据此规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以正当手段抢先注册他人已经使用并且有一定影响的商标。”
    5、完善商标申请程序。
   （1）增加优先权的规定。

    巴黎公约第4条规定了注册商标申请的优先权，第11条要求成员方对在所有成员方内主办或者承认的国际展览会上展出的商品或者服务的商标邓以临时保护，这些商标所有人可以要求优先权，新商标法第24条、第25条进一步完善了关于优先权的内容。

   （2）对申请和复审的审查时限提出要求。

    新商标法第35条增加了“对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查”的规定。
    6、加强司法监督。

    商标权利的确认，原商标法规定由商标评审委员会的行政决定作为终局决定，任何机关和个人无权改变。TRIPS协定第62条的规定，有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应当接受司法或者准司法当局的审查。新商标法按照TRIPS协定规定，删去了原商标法关于商标评审委员会的决定、裁定为终局决定的规定，增加当事人可以向人民法院提起诉讼的内容，规定当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

    7、强化保护力度。

   （1）加大工商行政管理机关对商标侵权行为的处罚力度。

    新商标法第53条明确规定，工商行政管理部门在处理商标侵权案件时可以没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。工商行政管理部门没收、销毁专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，既剥夺了侵权人的侵权行为能力，避免了那些经济实力能力较强的非法行为人，一段时间以后又卷土重来。

    （2）进一步加大对商标专用权人的赔偿力度。

    首先是增加赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支的规定。按照TRIPS协定第45条的规定，损害赔偿费应录足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。因此，新商标法第65条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

    其次，增加了法定赔偿的规定。

    商标专用权是一种无形财产权，商标侵权行为往往比较复杂。商标复杂行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失，往往难以确定。这对制止商标侵权行为，保护商标专用权人的合法权益非常不利。新商标法第56条第2款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”首次引入了法定赔偿额的规定，并且将最高限额定到50万，有利于维护权利人的合法权益。

    8、完善司法程序。

    新商标法第57条规定商标专用权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。第58条规定商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。财产和证据保全措施的采取，赋予司法机关更为有力的手段，能够更及时有效地保护权利人的利益。